摘要：在基金从业资格考试热潮之下，中国创投委突然建议停止实施私募股权投资和创业投资管理人员从业资格考试，背后隐含的是私募股权基金监管权的合法性问题
就在大家以各种段子喜迎号称大咖最多的一次考试的当口，中国投资协会股权和创业投资专业委员会（CVCPEA，“中国创投委”）突然发声，提出建议停止实施私募股权投资和创业投资管理人员从业资格考试，市场一片哗然。 不少人可能对此会颇感陌生，但在时下风头正劲的中国证券基金业协会（AMAC，“基金业协会”）之前，一直是该机构在PE/VC届担当自律盟主角色。直到2013年6月27日，中编办的一纸通知，将私募股权投资基金监管权划归证监会，结束了持续多年的发改委和证监会之间的争论，这家发改委主管的行业协会才随之失位。 但该会突然放出大招，也不纯是坊间所说的刷存在感，确实也点出了问题要害，重新燃起了对私募股权基金监管到底应何处安放的再次探讨？ 重新提出这个问题的直观出发点是中国证券基金业协会系列监管措施和指引，特别是考试内容，多针对证券投资基金，股权投资基金只能削足适履般地套用，让人感觉有一种非常强的拧巴感。其实，质言之，这背后有着复杂的法律层面的难言之隐。 基金业协会实施自律监管的最高法律依据是《证券投资基金法》 第九十条①和第九十五条第一款② ，直接的授权依据则是中国证监会制定的《私募投资基金监督管理暂行办法》（105号令）第六条③，而105号令的上位法依据又是《证券投资基金法》。但问题恰恰出在这个作为最高位阶法律依据的《证券投资基金法》身上，因为它其实是一部“跛脚”的法律，其约束范围仅限于“证券投资”。该法第九十五条第二款明确规定，非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。也就是说，严格来讲《证券投资基金法》第十章“非公开募集基金”即通常所说的“私募基金”只包括私募证券基金。之所以说跛脚，是因为当初修改《证券投资基金法》的时候，“大修”方案即制定《投资基金法》，把私募证券基金和私募股权基金都纳入基金法管辖的想法，没有得到最终认可，导致私募股权基金并没有明确纳入《证券投资基金法》的调整范围。也就是说，但从这个角度看，中国证券基金业协会似乎并没有对私募股权基金的自律监管权。这恐怕也正是中国创投委和不少人士④敢于提出挑战的底气所在。 但是如果仅看到这个层面，那就显然忽略了当时《证券投资基金法》修改时埋下的两大伏笔。其中一个是在第九十五条第二款，一个是在第一百五十四条，当然最关键的还是前者。如果我们再来深刻领会一下第九十五条第二款的话，就会发现证券投资的范围，除了列举式的包括股票、债券、基金份额外，还有“国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”一项。尤为重要的是，这里的其他证券及其衍生品种的认定权，与《证券法》第二条不同，是赋予了国务院证券监督管理机构即证监会，而非国务院。也就是说，如果证监会通过规定把“未上市企业股权”纳入“其他证券及其衍生品种”的范畴，二者相加，就具备了对投资于未上市企业股权的私募基金即私募股权基金的监管权。而第一百五十四条解决的问题是明确了一下，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业进行证券投资的，也适用本法。这看似闲来一笔，实际意在避免一个重要的争议，因为此前发改等部门一直认为以公司和合伙企业设立的私募基金属于“企业”，跟基金产品不同，不应纳入证券基金法调整。 但是徒法不足以自行，还必须有组织上和机构职能上的认可，证监会恐怕才能真正通过认定其他证券的规定，不然就违反了国务院的“三定”方案。这个时候就需要中编办出手，对此做一个定论。我们注意到，《证券投资基金法》2012年12月28日就修订通过，但自2013年6月1日起开始实施，而中编办直到2013年6月27日才正式发了那个对基金市场影响深远的《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，明确“证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益。”至此，证监会方才将两个“尚方宝剑”拿到手，“双剑合璧”就可以真正行使权力，依据《证券投资基金法》第九十五条第二款做出扩大解释。 2014年8月21日证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（105号令）第二条第二款，实际就相当于对“证券投资”做出了新的解释，根据该条规定，私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。这与《证券投资基金法》第九十五条第二款列举的“股票、债券、基金份额”显然扩大了很多。至此，按说证监会依照《证券投资基金法》，在中编办规定的职责范围内，对私募基金财产的投资范围做出了新的规定，把股权纳入监管范围，有关私募股权基金监管的权力，以及中国证券基金业协会对私募股权基金行使自律监管的权力就应当是明确无疑了。 但是比较有意思的是，中国证券基金业协会作为自律监管规则的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》却是2014年1月17日发布2月7日开始实施的，远早于《私募投资基金监督管理暂行办法》（105号令）颁布的时间，也就是说，当时证监会还没有依据《证券投资基金法》第九十五条第二款对“其他证券”做出新的解释，把“股权”纳入“其他证券”范畴，这个时候中国证券基金业协会对私募股权基金行使自律监管，除了有中编办的“尚方宝剑”作为依据，其实法律依据是不充分的。 当然，更容易引起争议的是，证监会把“股权”纳入“其他证券”的范畴是否合适？这里涉及两个问题，一个是证监会是否拥有对“证券”的定义权，一个是即便证监会有权，但把“股权”纳入“其他证券”是否妥当？根据《证券法》第二条，“其他证券”的认定权在国务院，并非证监会。目前公布的2015年4月20日人大审议版的《证券法（修订草案）》，仍然将此权力赋予了国务院，没有下放到证监会。虽然《证券投资基金法》第九十五条第二款授予了证监会扩大解释的权力，但却与《证券法》的规定相冲突，而二者都是全国人大常委会通过的法律，位阶相同，该如何理解和缓释这一矛盾，恐怕也是一个难题。如果一定要说，在投资基金监管角度，证监会有权认定“其他证券”，而在其他情形下没有这个权力，恐怕又会造成实践的混乱。此其一。其二是“股权”能否认定为“其他证券”，或者说，什么样的股权才能认定为“其他证券”？笔者理解，将非上市公众公司的股份纳入“其他证券”是较为合理的，特别是公开转让的非上市公众公司即新三板挂牌公司股份，因为这类公司具有公众性，已挂牌的公司股份已经公开转让。最多再把股份公司的股份纳入“其他证券”，理由是股份公司是开放型公司，有资合性，股东对外转让股份其他股东无优先购买权。但是，虽然《证券法（修订草案）》参照美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》对“证券”进行了重新定义，即便按照美国两法的证券定义，把具有较强人合性的中国《公司法》下的有限责任公司股权认定为“证券”，恐怕也是比较牵强的。沿着这一逻辑推理，对专门投资于未上市有限责任公司（比如多数创投基金）的私募股权基金，能否适用《证券投资基金法》管辖，就会存在一定争议。 当然，如果把投资基金看作一类投资工具，着重调整其管理人对投资人的“受托关系”，把证券投资基金和股权投资基金统一纳入基金法调整，确实有合理性和必要性。但是，但凡《证券投资基金法》的“证券”的帽子不去掉，就会有这种潜在的法律冲突。而要想弥合这一颇具撕裂感的法律关系，恐怕非要回到“大修”《证券投资基金法》，制定《投资基金法》的轨道上来才行。 重新回到对私募股权基金的自律监管主题上来看，目前中国证券基金业协会对私募股权基金监管到底是否合适，是否需要做出调整。个人认为，首先从监管权的角度，中国证券基金业协会的法定自律监管的权力，一方面有《证券投资基金法》的依据，另一方面有中编办对证监会的监管权分工及证监会的规定和对协会的授权，应当说基础非常牢固的。但是从监管方式来看，确实应当将私募股权基金与私募证券基金区分开。中编办的通知也强调，证监会对私募股权基金的监督管理，应当实行适度监管，而非强监管。全国人大在解读《证券投资基金法》的答记者问时也强调应当区分基金职能不同，区别监管。虽然中国证券基金业协会已经在信息报送、任职资格等方面，对私募股权基金做了区别对待，但后期内控、信息披露、募集行为管理、各类文本指引、资格考试内容等方面，仍然存在过于以证券基金为中心的情形，考虑股权基金的特殊性较少，这也导致了从业人员和市场对协会工作的指摘。 笔者建议，既然中国证券基金业协会对私募股权基金的监管是于法有据，名正言顺的，就应当大大方方地对私募股权基金实施适度自律监管。首先修改《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，把上位法依据明确为《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》（105号令），夯实监管基础。其次，考虑两类基金不同，应该从制度基础上，明确建立两套规则体系，分类监管。在内控、信息披露、募集行为管理、各类文本指引、资格考试内容等方方面面，都充分考虑两类基金不同，实施不同的监管措施；对规模较小、募集对象限于亲朋好友等具有特殊性的私募股权基金，可以建立豁免监管制度，避免因监管而影响投资效率。这样才能从根本上理顺中国证券基金业协会对私募股权基金的自律监管工作，理顺监管与市场的关系，既促进行业规范有序发展，又减少对市场和从业人士的困扰。 作者为资深法律人士，专注于私募股权基金领域 附注： ①《证券投资基金法》第九十条，担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。 ②《证券投资基金法》第九十五条，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。 ③《私募投资基金监督管理暂行办法》第六条，中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）依照《证券投资基金法》、本办法、中国证监会其他有关规定和基金业协会自律规则，对私募基金业开展行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。 ④有市场人士曾指出中国证券基金业协会的微信公众号上面表示和名称简称“中国基金业协会”属于擅自扩大职权，误导市场，跟民政部登记的法定名称不符。（来源：财新网）
